2022年1月民商法学刊要览 | 学刊
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编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
其中，因《中国社会科学》本月尚未出刊，因此未列入2022年1月汇总记录中，特此说明。
一、
《中国法学》2022年第1期
1.论民事权益位阶：以《民法典》为中心
【摘要】我国《民法典》虽然已经构建了完善的民事权益体系，并已在相关条款中就权益位阶作出了规定，但并没有全面确立清晰的权益位阶。在普遍存在的权益冲突中，不同权益的价值分量并非等同，在这一背景下，建立妥善的权益位阶理论，有助于防范化解冲突，有效贯彻立法者的价值判断，并辅助裁判者进行准确的利益衡量。通过对《民法典》民事权益体系的解释，可以对民事权益的位阶进行如下排序：物质性人格权、精神性人格权、身份权、人格利益、财产权利、财产利益。民事权益位阶在司法适用中并不是机械地排序取舍，而应结合个案场景妥当地进行利益衡量。民事权益位阶主要涉及高位阶权益的优先保护、低位阶权益的妥协容忍、民事责任的限制和排除、合同的解除以及对利益受损者的适当补偿等效果。
【关键词】民法典；民事权益；位阶；私权保护
本文选编自《中国法学》2022年第1期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。
2.家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示
【摘要】家庭法与家庭生活存在一定的意义分野，家庭生活的亲密性和伦理性决定了家庭法介入家庭关系存在一定的界限，法律应当为家庭的自我管理保留足够的空间。基于家庭法和家庭生活的互动关系，家庭法对家庭关系的介入应当采用“目的性弃权模式”，使国家有针对性地对公民的家庭生活进行法律层面的干预。当家庭关系陷入危机甚至破裂，或者影响到第三人，或者违反保护家庭中弱势群体等底线道德时，家庭生活的亲密环境就让位于当事人权利义务界分的需求，家庭法方可有的放矢地介入。家庭法介入家庭关系的界限为《民法典》婚姻家庭编的具体制度提供了理论渊源，婚姻家庭编应当以之为指引，促进自身规范的解释与适用，并在处理与其他各编关系时保持坚守与张力，以共同推动《民法典》为人民群众提供坚实的权益保障。
【关键词】家庭法；家庭关系；界限；目的性弃权；民法典婚姻家庭编
本文选编自《中国法学》2022年第1期，作者夏江皓，中国政法大学讲师。
3.基于信任的自动化决策：算法解释权的原理反思与制度重构
【摘要】基于个人信息的算法自动化决策越来越普遍，我国《个人信息保护法》和相关国内外法律都引入算法解释权加以应对。但由于算法具有黑箱性、不确定性与复杂性，算法解释权是否应理解为一般性权利还是限定性权利，要求系统性解释还是个案性解释、事前解释还是事后解释、人工解释还是机器解释，都存在解释争议与适用困境。在原理层面，这一争议与困境源于个人算法控制论。应以沟通信任原则重构算法解释权，将算法解释权的性质视为一种程序性权利，而非实体性权利。算法解释权制度也应进行重构，建议根据自动化决策所处的行业领域、市场化程度、个案影响、企业能力而对其内容、程度、时间和方式作不同要求。
【关键词】算法；自动化决策；算法黑箱；算法解释权；个人信息
本文选编自《中国法学》2022年第1期，作者丁晓东，中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授。
4.论公司机关决策权力的配置
【摘要】特定法域的“主义之争”有其特殊的阶段、问题甚至概念，股东会中心主义的当代意义更是对机关分化不足的确认，经理中心主义则提示了董事会与经理分权的弹性。我国公司业务决策权力在机关之间分割，缺失决策权威与权力中心，造成了公司业务中决策主体的缺位、义务设定的落空和责任识别的困难。司法对公司行为的评价囿于决策问题本身而非“机关的决策”，从而加重了司法判断的负担，难以实现取向决策程序的方法论变迁，难以通过信义义务实现贴合交易语境的审查。对公司机关决策权属规范的再造，应首先明确董事会作为公司业务权力中心，从而将公司行为的评价难题转化为通过信义义务的决策责任追究问题，同时应在贯通权责逻辑的前提下为封闭公司保留分权的自由度。
【关键词】股东会中心主义；董事会中心主义；经理中心主义；权力中心；信义义务
本文选编自《中国法学》2022年第1期，作者潘林，山东大学法学院副教授。
5.上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进
【摘要】在近30年的证券行政处罚实践中，我国目前已经形成了对上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑和全部受处罚模式。这具有一定的合理性，但也存在改进的空间。在新《证券法》大幅度提高处罚额度的背景下，这种内部责任人认定逻辑应予改变。包含主观状态测试、义务主体测试、内部控制义务履行测试和实时监控义务履行测试的四步测试法，能很好地判断上市公司虚假陈述中董监高何者为责任人员。这是一种更具逻辑性、科学性、操作性、适用性，并包含有一定发展空间和弹性空间的理论主张，可以用来改进上市公司虚假陈述内部责任人认定的逻辑。
【关键词】虚假陈述；信息披露；证券行政处罚；注意义务；勤勉尽责
本文选编自《中国法学》2022年第1期，作者邢会强，中央财经大学法学院教授。
二、
《法学研究》2022年第1期
1.集体建设用地向宅基地的地性转换
【摘要】法律要求和实践需求提出了宅基地和集体建设用地之间地性转换的改革命题。集体建设用地向宅基地的地性转换，是突破制度制约和摆脱观念羁绊的改革举措，具有重要的政策价值和实践意义。地性转换有其伦理基础和历史基础，集体建设用地和宅基地的规范构造亦为地性转换奠定了制度基础。从实践发展来看，地性转换具有间接性、模糊性和非正式性的特点，可以划分为自发自为阶段、严格管制阶段、“三块地”改革阶段和新一轮改革阶段，其中蕴含了值得挖掘利用的制度资源，可以为未来发展提供启发和参考。地性转换应坚持底线思维，坚持以人为本，坚持节约集约利用集体建设用地，尊重基层实践，突出分类施策，注重改革协同。我们可以从地性转换的决定主体、内容和程序等方面明晰其制度要点，为实现农民户有所居的改革目标提供理论方案。
【关键词】土地管理法；户有所居；宅基地；集体建设用地；地性转换
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者耿卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授。
2.基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构
【摘要】在基于价格影响的期货市场操纵规制理论中，操纵被定义为故意制造人为价格的行为。人为价格的判断依赖于替代的价格标准，即执法实践中经常采用的参照系比较方法。这种判断方法不仅证明困难，且在行政处罚听证会或法庭辩论中容易受到质疑，导致期货市场操纵问题上的监管无力。要改变此种状况，首先，在判断操纵行为是否造成人为价格时，所关注的重点应当是影响市场价格的力量和因素，而非操纵行为造成的价格是否偏离了正常供求力量下应有的价格水平。其次，应当将意图作为操纵的核心要件，运用价格影响测试的分析框架，以行为人的不正当行为和其他直接或间接证据为支撑，并辅以经济或经验分析等方法进行综合判断。最后，当行为人的操纵行为未造成或未能证明造成人为价格时，引入试图操纵进行规制。
【关键词】价格影响；人为价格；操纵意图；操纵；试图操纵
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者钟维，中国人民大学法学院副教授。
3.知识产权国际博弈与中国话语的价值取向
【摘要】美国在知识产权全球治理中呈现出一味强化权利保护的价值倾向。受其影响，知识产权保护的国际规则呈现不断强化之势。但是，美国在国内法中存在对知识产权强化保护的平衡机制，有别于其对外片面输出强化保护规则。一味强化保护的知识产权制度会走向偏颇。我国在知识产权国际博弈和对话中需要提出自己的话语和话语体系，其前提是明确本国话语的价值取向。相比历史、文化取向而言，话语构造的价值取向路径具有优越性。在国际博弈中，我国宜秉持并提倡知识产权法的二元价值取向。二元价值取向契合知识产权法基本原理，体现了世界共同价值，其核心作用在于纠偏，我国应坚持和发扬这一价值取向。
【关键词】知识产权；国际博弈；话语体系；药品专利期限补偿；合理使用
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者吕炳斌，南京大学法学院教授
4.知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免——基于国际知识产权规则的视角
【摘要】惩罚性赔偿制度的目的在于通过惩罚既往侵权行为而威慑未来侵权行为，其前提包括权利的确定性、侵权判断可行和过度威慑的消极影响小。知识产权的不确定性决定了它与惩罚性赔偿有着根本冲突，难以全面适用惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的前提和侵权行为的道德可责性出发，可对知识产权惩罚性赔偿进行类型化适用，恶意知识产权侵权行为或可适用惩罚性赔偿，一般知识产权侵权行为则难以适用。在国际知识产权规则下，既要保护知识产权，又要为正当竞争保留合理空间，知识产权与竞争的平衡才可产生最优的创新激励效果。知识产权惩罚性赔偿可能造成过度威慑，打破知识产权与竞争的平衡，妨碍知识产权法基本目标的实现。类型化适用有利于降低或避免知识产权惩罚性赔偿的制度风险。
【关键词】知识产权；惩罚性赔偿；加重赔偿；恶意侵权；过度威慑
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者刘银良，北京大学法学院教授。
5.著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造
【摘要】著作权合同规则和集体协商所需中介组织的双重缺失，导致我国作者在著作权合同领域面临诸多不公平待遇时处于无法可依的境地。比较法上作者权益保护的制度安排，又因不同国家相关产业力量对比差异而有不同路径。在缺乏本土基本规则支撑的情况下，更符合我国产业特点的解决路径，一方面是根据比较法经验来重新校准作者权益的保护范畴，避免以事后规则直接保障作者收益，通过事前规则增助作者的自治能力；另一方面是运用法教义学的方法从著作权法合同章和民法典合同编两个领域完成对作者权益保护的解释学续造。应将著作权法合同章中规定的许可或转让的权利种类作为合同成立的“必要之点”，要求合同条款明确列举每项权利的使用范围、目的、期限和版税标准。应在区分无偿和有偿的著作权专有许可合同的基础上，类推适用民法典合同编中合同终止的一般规则和相关有名合同终止权来完成对作者利益保护规则的续造。
【关键词】著作权合同；作者权益；合同解除；合同终止
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者熊琦，华中科技大学法学院教授。
6.版权保护与创作、文化发展的关系
【摘要】将版权的功能等同于鼓励创作，是对现实的过度简化。从作者的角度来看，个体的创作受到多重动机的驱使，版权只扮演着一个相对边缘性的角色。版权更重要的向度是在产业领域，其作用是在媒介稀缺和信息传递依附价值传递的产业环境下，确保知识的大规模商品化得以顺利进行，后者在客观上提高了社会知识的存量和传播范围，同时强化和扩大了作者作为一种职业的地位和范围。当前的媒介充裕和创作传播手段的分散化，催生了大众化创作，并使其成为自媒体时代公众之间重要的对话交流形式。同时，互联网的零边际成本和平台的网络效应与版权相结合，提高了版权人垄断定价的能力和网络版权的市场集中度。版权与文化繁荣的关系，需要在新的信息社会的背景下进行类型化分析。一个宽松的文化发展环境、以产业政策为主导的规模化大市场、低成本的知识要素自由流动以及国家的支持和反垄断介入，是目前我国进一步实现文化发展与繁荣的必由之路。
【关键词】版权；媒介稀缺；文化产业；信息社会；知识产权反垄断
本文选编自《法学研究》2022年第1期，作者章凯业，中国海洋大学法学院副教授。
三、
《中外法学》2022年第1期
1.反不正当竞争法“权利”与“利益”双重客体保护新论
【摘要】“权利一元保护”与“利益一元保护”是学界对反不正当竞争法（反法）保护客体的一般概括，且建基于反法“利益一元保护”通说之上的知识产权法往往具有适用上的优先性。但是，从反法的历史血统、利益与权利的转化程式以及现行反法的规范实践来看，利益与权利双重保护更符合反法的客观实际：在历史演化层面，反法虽从民法中分离，但本质上却承继了传统民法中权利与利益双重保护的血统；在转化程式上，反法伴随着“利益—法益—应然权利—法定权利”的转化路径而形成一种“随动关系”，既为这一“过程利益”提供保护，又将作为“转化节点”的具体“法益”和“权利”以实定法的方式确立下来；在规范实践方面，作为法益保护的经营者利益以及社会公共利益、作为应然权利的商誉权、作为从应然权利向法定权利成功转型的商业秘密权，以及作为法定权利的消费者知情权等客体均得到了反法的实际承认。在双重客体保护论的基础上，反法中的诸多疑难问题均可获得进一步释明。
【关键词】利益；权利；商业秘密；一般条款；反不正当竞争法
本文选编自《中外法学》2022年第1期，作者龙俊，福建师范大学法学院副教授。
2.论著作权法的范式转换——从“权利”到“行为规制”
【摘要】现行著作权法条文的构造具有浓厚的自然权理论色彩，重视对著作人身权的保护，且在处理著作财产权时拘泥于物权构造。静态思维的权利范式缺乏体系化思维，将著作权误解为对作品这一无体“物”享有的权利。然而，著作权的本质是行为规制，其对私人行动自由的限制程度较高。因此，著作权法的思维方式也需要从静态思维的权利范式转向动态思维的行为规制范式。动态思维的行为规制范式，既可以纠正政策形成过程中的利益倾斜问题，也可以弥补著作权法条文与使用者普遍认知之间的偏差。
【关键词】著作权法；静态思维；动态思维；权利范式；行为规制范式
本文选编自《中外法学》2022年第1期，作者丁文杰，复旦大学法学院讲师。
四、
《法学家》2022年第1期
1.债权的侵权法保护及其法理构成
【摘要】侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要，权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准，债权基于其不同的面向，在侵权法中具有双重属性：债权的归属具有权利的属性，其利益内容主要表现为处分及受领；债权的实现利益不属于债权的归属效能，也不具有排他功能，具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权，不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济，但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济；而且基于侵权法的救济与制裁功能，债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看，侵害债权归属即可征引违法性，其主观过错并不限于故意；对于债权给付利益的侵害，因债权并不拘束第三人，因此其违法性应以行为不法为判断基准，经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断，而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。
【关键词】债权；侵权法；权利；利益
本文选编自《法学家》2022年第1期，作者施鸿鹏，复旦大学法学院讲师。
2.重构欺诈制度：一个实用主义的分析
【摘要】纵观欺诈的制度史，经过基督教的道德化改造，对欺诈的规范更强调其主观意图，最终呈现为总则中的欺诈规范，针对法律行为（合同）的效力。这一进路未能看到欺诈制度背后作为加速机制的国家权力。国家和市场在打击欺诈时，可以是同路人，但也可能存在紧张关系。尽管传统民法将欺诈行为与胁迫行为并列加以规范，但就行为模式来看，二者差异明显，欺诈制度与胁迫制度的现代决裂势在必行。欺诈应摆脱合同与侵权的人为区隔，进而充当一种法律救济的触发装置：一方面，应当借鉴刑法上受害人教条学的观念，骗局过于明显且有悖俗内容，而受害人自己却积极参与，不应获得补偿（但不排除引发对加害人的公法制裁）；另一方面，在当事人信赖受到影响时，应具体化、个案化和客观化地考察当事人的具体状况从而提出解决方案。欺诈应当重返罗马法的模式：对欺诈的规范优先由特别法进行。
【关键词】欺诈；胁迫；意思自治；制度主义；救济
本文选编自《法学家》2022年第1期，作者张凇纶，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。
3.以民事司法查封财产设定抵押的效力分析
【摘要】虽然《担保法》《物权法》以及《民法典》明确规定不得以依法被查封的财产设定抵押，但不能据此认定其属于禁止性规定，从而将违反该规定而设定抵押权的行为一律归为无效。查封虽在公法上具有绝对效力，但就其对债务人的效力而言，尤其是在最高人民法院于2004年制定《查封规定》之后，已经由绝对效力转为相对效力。结合《民法典担保制度解释》第37条第2款规定来看，若查封已经充分公示，债务人以查封物设定的抵押权仅是相对无效，不得对抗申请执行人（包括轮候查封的申请执行人）以及其后参与到执行程序中的债权人，但对于其他债权人而言仍是有效的。如果查封的公示效应不达，则允许成立善意取得，就查封物取得抵押权的债权人有权对抗前述主体。
【关键词】查封；抵押；处分权；绝对效力；相对效力
本文选编自《法学家》2022年第1期，作者张尧，对外经济贸易大学法学院助理教授。
4.论体育赛事转播权的体育法规制
【摘要】体育赛事转播权作为一种体育行业约定俗成的惯用语，在我国并未构成法律权利。体育赛事转播“三点三层”的商业模式和法律构架能够证明，体育赛事转播建筑于赛事组织者对于体育赛事所享有的某种未经法律认可的基础性权利。学理分析表明，“商品化权”和“无形财产权”的学说并不能正确解释此种基础权利，而“物权”和“民事权益”的解释方法也难以精确的定位该权利属性。因此，赛事组织者对体育赛事所拥有的绝对权难以在现有法律体系内得到妥善解释。在比较欧美体育强国有关体育赛事转播权法律定性的基础上，本文指出，赛事权利应由体育法进行规范，赋予体育协会赛事权利人的合法地位，从而借助民法和体育法间的一般法和特别法关系完整保障赛事权利，这也是解决具有行业特殊性的体育法律问题的一种有效方式。
【关键词】体育赛事转播权；赛事权利；体育法；特别法
本文选编自《法学家》2022年第1期，作者姜栋，中国人民大学法学院副教授。
5.《民法典》第157条（法律行为无效之法律后果）评注
【摘要】本条中“民事法律行为”既包括财产行为也包括身份行为，既包括负担行为也包括处分行为；“确定不发生效力”既包括效力待定法律行为终未获追认、已成立终未获审批的情形，也包括法律行为未成立的情形。本条中“财产”包括一切可转让的利益，就权利移转型合同而言，财产返还请求权系物权性的回复原状请求权，它主要指有形财产的占有回复和权利簿册记载的回复。折价补偿请求权为特殊的不当得利请求权，在合同无效清算场合，应一般性禁用《民法典》第986条得利丧失抗辩规则。损害赔偿请求权是一种特殊的缔约过失赔偿请求权，可适用于双方明知或应知合同违法、背俗而无效的场合。本条并非宣示性条款，它规定了三项独立的请求权基础。在法律对建设工程合同等特殊合同以及其他法律行为无效另有特别规定时，应各依该特别规定处理。
【关键词】民事法律行为；无效；法律后果；财产返还；折价补偿；损害赔偿
本文选编自《法学家》2022年第1期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授。
五、
《法商研究》2022年第1期
1.夫妻共同债务的例外规则：以法国法为参照
【摘要】我国的夫妻共同债务制度最初由司法解释所确立。2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》以“婚姻关系存续期间”作为判断夫妻共同债务的依据引发普遍争议；2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》试图对此进行矫正，确立了关于“家庭日常生活需要”及“共债共签”的规则等。2020年《中华人民共和国民法典》将后者整体纳入其中。在夫妻共同债务制度的司法适用过程中，应防止过度强调债权人保护、扩大连带责任适用的倾向。为此，可借鉴法国法的相关经验，以“家庭日常生活需要”为核心，将夫妻共同债务的适用范围主要限于家庭日常生活的消费性债务，而排除对外担保、大额举债或投资行为等引发的经营性债务。另外，还应通过司法解释和指导性案例，确立财产混同的处理规则、恶意情形排除适用规则等，确保相关当事人利益的保护。
【关键词】夫妻共同债务；连带债务；共同财产；家庭日常生活需要；共同财产制
本文选编自《法商研究》2022年第1期，作者石佳友，中国人民大学法学院教授。
2.抵押合同债法效力的解释进路
【摘要】《中华人民共和国民法典》第400条承袭《中华人民共和国物权法》第185条对《中华人民共和国担保法》第41条规定的抵押合同生效模式进行了改变，但同样未就抵押合同的债法效力问题作出明文规定。《中华人民共和国民法典》颁布前，就登记要件主义下抵押未登记时的抵押人责任，既有理论和司法实践将《中华人民共和国合同法》第107条之适用视为当然，对此，应当予以系统反思。就债法面向的抵押合同及抵押登记义务，在保证合同进路与买卖合同进路之外，存在以原因行为无偿性为切入点的赠与合同解释路径，抵押合同（之债权行为面向）之无名部分可以类推适用《中华人民共和国民法典》合同编赠与合同规则；进而，抵押登记义务因《中华人民共和国民法典》第658条第1款之任意撤销权而应予以柔化，从而使得《中华人民共和国民法典》第577条之当然适用一般性地落空；同时，柔化之抵押登记义务，可据《中华人民共和国民法典》第658条第2款之公证再予以要式强化；抵押登记义务柔化几乎一概性地排除了抵押人违约责任的证立，但债权人利益保护仍得于“三层次担保结构”中渐次加持而得以周全。
【关键词】民法典；抵押合同；赠与合同；无偿行为；债法效力
本文选编自《法商研究》2022年第1期，作者唐勇，中央民族大学法学院副教授。
3.股东出资义务的请求权主体研究——兼评《民法典》合伙合同、利他合同条款
【摘要】确定股东出资义务的请求权主体存在请求权基础、公司法自创规则两条路径。前者有奠基性意义，在该路径下，应厘清出资义务的约定基础、法定基础，注重债法与公司法并用的系统思维。本源性的出资义务是约定的，表现为股东协议、公司章程，其区别于法定产生的出资义务衍生体。股东协议是组织性合同，依《中华人民共和国民法典》合伙合同、利他合同条款，出资义务请求权人应包括公司、其他股东，但公司法特殊价值会对出资义务抗辩权等产生抑制作用。章程性质依内容不同具有可分性，其出资条款应界定为组织性合同，请求权主体也包括公司、其他股东。其他股东对出资义务请求有独立利益，组织法不应排除其出资义务请求权。债权人取得出资义务请求权是法定的，须符合法定构成要件。公司法修订时，应明确公司、其他股东的出资义务请求权源于股东协议、公司章程。
【关键词】出资义务请求权主体；请求权基础股东协议；公司章程；《民法典》
本文选编自《法商研究》2022年第1期，作者张其鉴，中央民族大学法学院助理教授。
4.论单独侵权致同一损害适用按份责任的例外
【摘要】单独侵权不足以致全部损害时，应适用连带责任还是按份责任并无定论。连带责任将部分侵权人不能清偿的风险转嫁给其他侵权人，有利于保护受害人，却让过错比例较小的侵权人承担过重的责任；按份责任可避免过错程度与责任不相称，却将部分侵权人不能清偿的风险转移给原告。这使连带责任或按份责任作为一般规则设置例外显得必要，由此形成两种模式：连带责任为一般规则、按份责任为例外与按份责任为一般规则、连带责任为例外。多数国家采纳前者，我国采纳后者。排除政策性连带责任，网络服务提供者承担连带责任属于我国“按份责任”一般规则的例外，但其适当性欠妥，司法实践将环境侵权、医疗侵权作为例外情形有其合理性。
【关键词】单独侵权；同一损害；连带责任；按份责任；例外情形
本文选编自《法商研究》2022年第1期，作者董春华，华东政法大学知识产权学院教授。
六、
《法学》2022年第1期
1.论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号
【摘要】最高人民法院指导案例148号的裁判要点指出，对于公司与相对人之间的生效裁判，股东无权提起第三人撤销之诉。股东是否为公司对外诉讼的第三人，取决于股东就公司对外法律关系是否有一定的实体法地位。公司对外行为可能有越权、不当关联交易、恶意串通等瑕疵。只有在公司行为构成恶意串通无效时，股东在实体上才有权攻击公司与相对人之间的法律关系，相应地在程序上成为公司诉讼的有独立请求权第三人。若效力瑕疵在实体上仅能由公司主张，则股东因欠缺实体法权限而非为有独立请求权第三人，亦不能基于“代位”而成为无独立请求权第三人。承认股东的原告资格符合第三人撤销之诉的制度机理，且与公司的法人独立人格不矛盾，因为在恶意串通时不存在法人独立人格所保护的法益。股东第三人撤销之诉的效果亦非公司内部救济所能代替。未来应修正该指导案例的裁判规则，承认特定情形下股东的第三人撤销之诉原告资格。
【关键词】第三人撤销之诉；股东；恶意串通；第三人；虚假诉讼
本文选编自《法学》2022年第1期，作者宋史超，中国人民大学法学院博士研究生。
2.民法典视阈内宅基地使用权继承规则之构造
【摘要】宅基地使用权应当被构造为可供继承之财产。宅基地使用权主体并非农户，而是作为自然人的农村居民。宅基地使用权既可为户主单独所有，亦可为户内全体家庭成员或者部分家庭成员共有。宅基地使用权人的继承人可以继承宅基地使用权或者宅基地使用权的权利份额。不过，根据《土地管理法》第62条所规定之“一户一宅”原则，继承人不得通过继承取得两项及以上宅基地使用权，亦不可借由宅基地使用权份额之继承而使其宅基地使用权所占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定的标准。继承人可以继承宅基地上房屋的所有权，但不能继承宅基地使用权，或者继承宅基地上房屋所有权后占用的宅基地面积超过省、自治区、直辖市规定标准的，继承人以宅基地上房屋所占用的宅基地或者超过标准部分的宅基地为限取得宅基地法定地上权，或曰宅基地法定建设用地使用权，但对集体土地所有权人负有给付适量土地使用金的法定债务。
【关键词】宅基地使用权；继承；一户一宅；民法典；宅基地法定地上权
本文选编自《法学》2022年第1期，作者谢潇，重庆大学法学院副教授。
七、
《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期
1.《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用
【摘要】“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权，具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范，包括“基本规定”“一般规定”“专门规定”，涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循，与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度，以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是：从知识产权法律适用需要出发，对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析，在法理解释中推动法律应用，在应用实践中促进法律续造。
【关键词】《民法典》；知识产权；规范体系；法理阐释；法律适用
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者吴汉东，中南财经政法大学法学院教授。
2.民法体系化科学思维的问题研究
【摘要】《民法典》虽已实施，但我国社会包括法学界对这种法典化的体系化立法模式及立法技术并不是完全接受、肯定和赞同的，亦未能完全掌握运用，这不利于《民法典》的实施及后续民事立法。《民法典》编纂建立在总则与分则相区分、上位规范和下位规范相区分、共同规则和具体条款相区分、一般条款和但书条款相区分等立法技术之上，这样的立法技术是科学主义法学的产物。《民法典》编纂采取潘德克顿体系下总则和分则相区分的基本模式，在总则编、债法体系、人格权立法等方面实现了重要创新。《民法典》虽未规定债法总则，但合同编通则实际担负了债法总则的使命，体现了债法体系的完整和实践上的实用价值。《民法典》在人格权的立法上遵照中央提出的加强人格权保护的要求，以保护人格权作为立法目的，不采纳人格权转让、人格权商品开发、人格权确权的观念，坚持了人文主义的人格权理念。对法典之中人格权立法的学习研究和实施，应该首先吃透法典总则关于自然人人格、一般人格权所体现的重大人文价值，以此确定人格权编的立法要旨。《民法典》采纳的人身权利和财产权利的基本分类，同时也承认了支配权和请求权、绝对权和相对权的区分，将民事权利基本类型划分为支配权和请求权、绝对权和相对权，这一理论对于立法、执法和司法而言更具有法理上的通畅透彻的优势。应坚持将民法体系化科学思维贯彻于立法、执法和司法的全过程；以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维，避免碎片化、自圆其说的理论观点；尊重法典各种不同法律规范的功能定位，注意上位规范和下位规范，具体规范和但书规范等之间的内在联系；应从实践角度推动民法理论碎片化问题的解决，让理论接受社会生活实践的考验和筛选。
【关键词】民法；法典体系化；科学主义法学
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者孙宪忠，中国社会科学院大学法学院教授。
3.《民法典》生态环境损害赔偿条款法理辨析
【摘要】《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确授权行政机关（政府）可以作为生态环境损害赔偿权利人向赔偿义务人提起生态损害赔偿磋商和诉讼。其中，生态损害赔偿制度以民法所有权制度以及损害担责原则为基础，同时涉及公法、私法两种救济手段。生态环境损害赔偿制度的建立健全顺应了环境法治的趋势，有利于形成系统化的法律制度。不过，这一制度尚存在政府与社会组织之间提起环境民事公益诉讼的关系不甚明确、行政机关规避在行政诉讼中当被告或掩盖监管不力之嫌等问题。因此，应当理顺此项制度与环境公益诉讼以及其他行政程序之间的关系，改进生态损害磋商机制的程序设计，完善政府生态环境责任监督机制，并鼓励公众参与。
【关键词】《民法典》；生态环境损害；磋商；环境公益诉讼
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者曹明德，中国政法大学民商经济法学院教授。
4.平台“穿透式监管”的理据及限度
【摘要】平台监管穿透了互联网创新商业模式的面纱，遵循实质重于形式的功能性监管逻辑，意味着数字社会生产中组织生产与控制权力一定程度回归监管部门。穿透合同自由而直接进行市场要素的监管，既是基于平台作为多边市场的地位，也代表从注重效率转向注重公平。穿透企业行为外衣进行技术监管的本质，是监管部门要求平台生产行政治理所需的决策信息，以改变监管部门处于信息弱势地位的现状。但平台的“穿透式监管”应以促进数字经济发展和社会公平为目标，及时划定制度边界，减少制度的不可预期性，谨防行政机构扩张部门权力的冲动。同时在监管措施层面应尊重平台企业自主经营权，并符合行政正当程序要求。
【关键词】平台监管；穿透式监管；数字社会生产；技术监管
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者张凌寒，北京科技大学文法学院副教授。
5.构建多元共治的算法治理体系
【摘要】当前，世界主要大国都在探索数字治理体系，推进数字治理现代化。在数字治理体系中，算法治理是具有核心地位和决定意义的子体系。共建共治共享是我国算法治理的指导思想。基于构建算法治理体系的特殊性和复杂性，算法治理中应进一步发展和完善已初见格局的政府监管、社会监督、公民维权、企业自治的多元共治体系；应建构分级分类的敏捷治理的监管体系，加强算法领域的社会监督，完善公民数字权利体系并建立有效的维权机制，健全算法服务提供者的责任义务体系，同时也要鼓励企业创新合规措施、创新技术，以构建具有中国特色、可成为世界范例的算法治理体系。
【关键词】算法；算法治理体系；多元共治；敏捷治理
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者张吉豫，中国人民大学法学院副教授。
6.算法规制体系的中国建构与理论反思
【摘要】随着一系列算法新规的出台，中国算法规制体系日渐成型，但其实践脉络尚未被梳理，理论症结尚未被探明。立基于《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》《互联网信息服务算法推荐管理规定》和既有监管经验，中国形成了包括“国家网信办”（规制主体）“算法服务”（规制对象）和“巡警机制、火警机制、片警机制”（规制工具）在内的外部规制结构，以及以“算法安全”“算法公平”“算法向善”为依归的内在规制价值。尽管中国算法规制体系已经初步建立，但仍未臻完善。为此，有必要引入“算法发展”平衡算法安全，引入“权利公平”补充算法公平，引入“私人自主”调和算法向善，进而推动规制主体分工协作、拓展规制对象范围、优化规制工具，以铸就彰显中国风格、体现中国智慧的算法规制体系。
【关键词】算法安全；算法公平；算法向善；算法发展
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者许可，对外经济贸易大学法学院副教授。
7.优化算法可解释性及透明度义务之诠释与展开
【摘要】算法推荐服务提供者需要履行优化算法可解释性及透明度的义务。算法可解释性是算法模型的客观属性，算法透明度则是算法运行结果与主观预期的关系。优化算法可解释性及透明度的要求包含两个需要相对区分的义务，需要分别作结构化、层次化的处理，按照初步优化、适度优化、充分优化三个层次，展开为有适用场景和程度变化的一系列具体要求。在具体法制建设中，应当进一步界定可解释性与算法透明度之概念，明确优化算法可解释性与算法透明度义务与算法解释请求权之关系，完善场景化、层次化的优化义务结构，并通过技术标准中的多元化可选规则为优化提供指引。
【关键词】算法治理；算法解释；算法推荐；可解释性；透明度
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者苏宇，中国人民公安大学法学院副教授。
8.中国商标注册取得权制度的体系化完善
【摘要】我国注册取得商标权制度仍面临一定的制度困境与挑战，尤其是恶意囤积和恶意抢注行为仍屡禁不止，商标法对其规制力度和方式仍存在较大改进空间。从商标“使用驰名”可成为商标专用权取得的另一种方式，到赋予在先未注册商标所有人以“优先注册权”，对“恶意注册”绝对禁止条款的制度性和解释性优化，再到被代理人、被代表人防止抢注的“四权”制度构造，对恶意抢注程序性遏制措施的重构以及增加注册官费以提高恶意注册的经济门槛和成本等视角提出了相关制度完善的体系化建议和构想。通过这一系列的制度改造，我国注册取得商标权制度将建立在更为合理的逻辑基础之上，并为我国品牌强国的建设和一流法治化营商环境的打造提供坚实的制度基础。
【关键词】注册取得商标制度；使用驰名取得；优先注册权；恶意注册优化；程序完善和官费改革
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者黄汇，西南政法大学民商法学院教授。
9.论自治视角下的公司代表制度
【摘要】我国公司代表滥用表意权问题为社会高度关注。登记制所塑造的垄断性与固定性、选任中附加的“任命”环节以及并不充分体现公司意志的变更机制，无不助长了公司代表表意权的滥用。因此，通过公司代表制度的自治性革新以强化对公司代表表意权的制约实有必要：一是登记自治，明确登记公示仅为身份确认的一种方式，并非不可或缺，允许公司自决是否登记其代表；二是选任自治，删除代表选任上的“任命”环节，赋予公司构建“委托-代表”与“委托-代理”关系的自由，由公司自决代表的资格与规模；三是区分有限公司与股份公司、登记代表与非登记代表、公司代表人与公司代表模式，分别建立符合公司意志的表意主体与模式的变更规则。
【关键词】公司代表；表意权；登记；选任；变更
本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，作者袁碧华，广州大学法学院教授。
八、
《政法论坛》2022年第1期
1.中国民法典的三个创新
【摘要】新中国第一部以法典命名的法律终于颁布施行了。建国70多年以来，民法典先后经历了五次的起草编纂，这一次我们终于把我国这么多年来现行的民商事法律法规编纂成一部法典。民法典在编纂上既没有采取德国五编制或法国三编制，而是采取了中国特色的七编制，单独设立了人格权编、侵权责任编，摈弃债法总则。民法典内容上的创新也不少。民事主体采用三分法，给予了非法人组织独立的民事主体资格。法人的分类上，将其通过营利法人与非营利法人来区分。农村集体土地所有权一直是中国特有的问题，需要我们进一步加深研究。今后完善民法典的工作任重道远，还需要学者与法律实践工作者的共同努力。
【关键词】民法典；人格权；债法总则；民事主体；集体土地所有权
本文选编自《政法论坛》2022年第1期，作者江平，中国政法大学终身教授。
2.民法典中参照适用条款的适用
【摘要】民法典编纂中大量使用了参照适用这一立法技术，实现了简化条文、规范存储、增进体系化和查缺补漏的功能。在民法典贯彻实施中必须准确适用参照适用规范，以实现上述功能。参照适用规范与直接适用规范存在区别，二者在是否需要找法、是否需要辨别相似性、是否可以排除部分规范适用以及裁判者自由裁量权限等方面存在显著不同。参照适用也不同于类推，裁判者在能够通过参照适用条款寻找到裁判规范时，不宜适用类推进行漏洞填补。在实践中，应当区分概括参照与具体参照条款，依据二者的特点分别确定适用的规则和步骤。在参照适用条款的适用中，应当从立法目的出发，判断调整对象的相似性，并最终依据法律体系进行法律适用结果的检验。
【关键词】参照适用；直接适用；类推适用；拟制
本文选编自《政法论坛》2022年第1期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。
3.民事合同与商事合同之辨
【摘要】民事合同与商事合同在当事人认定、交易结构的繁简、“名”“实”相副与否、“穿透”合同关系的允许与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正、商业逻辑的地位及作用、坚守“正位”抑或“错位”处理“火候”把握等方面存在差异。认识、重视和研讨之，目的和意义之一是，在法律适用时必须顾及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用关于民事合同的规定。目的和价值之二是，不断地分析和甄别各种商事交易，对符合发展趋势的，予以固定；对弊端种种的，及时取缔；对有价值但暴露出缺陷的，必须消除缺陷，巩固积极的方面。目的和意义之三是，在法律体系的设计上，尽可能地区分开民事合同与商事合同的规则，避免至少是降低“商事合同不够商事化、民事合同杂糅了商事元素”的现象。在经济基础与上层建筑的相互关系方面，包括商事合同制度在内的商法的发展遵循得较为理想，但在法律体系的自洽、严密方面，它是地地道道的“破坏者”。与此非常不同，包括民事合同制度在内的民法则保守得多，革新得缓慢，落后于社会生活的实际甚至本质的要求，只在觉得有把握时才将商法的某些成熟规则和理论吸纳入自己的体系之中。商法犹如“试验田”，民法好像“世袭地”。
【关键词】民事合同；商事合同；“穿透”思维；商业逻辑；合同相对性
本文选编自《政法论坛》2022年第1期，作者崔建远，清华大学法学院教授。
4.民法典的实施与民事审判方式的再调整
【摘要】民法典为民事纠纷的解决提供了更加充实和完善的实体法根据。基于民事审判方式在民事审判程序运行中的特殊地位，民事审判方式也应为民法典的实施作出相应调整。我国传统的民事审判方式是在较长时期实体法缺失或很不完善的法制环境下的产物，由此也就形成了虽追求纠纷解决结果，但却不在意深究请求权基础和法律推理逻辑的“散点式审判方式”。民法典作为体系化的、自洽的实体权利义务根据，为法律审判的“三段论”推理提供了最基本的前提条件。民法典实施的强大社会“气场”也必将有利地驱动民事审判方式再次进行调整，转向以明确原告实体请求权有无为中心的“聚焦式审判方式”。这种转向使得整个民事审判过程将始终围绕着实体请求权基础、请求权要件事实展开审判活动，从而实现了程序法与实体法的有效贯通和对接。使得以实体请求权及要件事实为中心的聚焦式审判能够更精确、细致地进行事实认定和法律适用，并催生更具技术操作规范的“要件审判法”，从而能够更有效率地解决纠纷，让人们真切地感知到个案解决的实体正义和程序正义。
【关键词】民法典实施；民事审判方式；实体请求权；要件事实
本文选编自《政法论坛》2022年第1期，作者张卫平，清华大学法学院教授，山东师范大学讲座教授。
九、
《法制与社会发展》2022年第1期
1.情事变更制度在与离婚相关的财产协议中的参照适用——以婚前协议为例
【摘要】基于与离婚相关的财产协议本身所具有的特殊性和情事变更制度的规范意旨，在与离婚相关的财产协议中引入情事变更制度是十分必要的。《民法典》第464条第2款为在与离婚相关的财产协议中参照适用合同编的情事变更制度提供了规范基础。在参照适用情事变更制度时，需要把握与离婚相关的财产协议的家庭伦理属性及该种协议相较于一般商业交易协议的不同特点，对情事变更的构成要件和法律效果进行有针对性的法律解释。情事变更制度在参照适用于与离婚相关的财产协议时，主要存在以下值得探讨的事由类型：子女出生；一方因残疾或严重疾病丧失劳动能力；一方经济能力大幅变化。据此，可以分别针对协议中的离婚财产分割、家务劳动补偿和经济帮助条款总结出情事变更制度参照适用的可能性。
【关键词】情事变更制度；与离婚相关的财产协议；婚前协议；参照适用；类型化
本文选编自《法制与社会发展》2022年第1期，作者夏江皓，中国政法大学师资博士后研究人员。
2.正当利益条款的中国法构造—— 基于《民法典》第998条
【摘要】正当利益条款为纷繁复杂的价值及利益冲突留下必要的缓和空间，这对数字经济的发展尤为重要。通过构建“抖音案”的请求权规范链条可以发现，《民法典》及《个人信息保护法》关于个人信息处理行为的合法性基础的直接规定难以容纳个体性商业利益，有必要确立正当利益条款。作为对侵害非物质性人格权责任认定的一般规定，《民法典》第998条与正当利益条款在功能上具有一致性，而且在内容上互为补充，由此即可形成我国的正当利益条款。落实到个案裁判，应区分价值及利益冲突与具体考量因素两个层次，并注重二者之间的密切联系，通过权衡方法达致更为合乎理性的结论。借此，不仅能重构和修正“抖音案”的裁判理由，而且能完整呈现正当利益条款的中国法构造。
【关键词】正当利益条款；《民法典》第998条；动态体系；权衡方法
本文选编自《法制与社会发展》2022年第1期，作者杨旭，清华大学法学院博士后研究人员。
3.《民法典》中准合同制度的历史演变与体系效应
【摘要】准合同制度是我国《民法典》中的一项重要制度，其包括无因管理和不当得利。准合同概念源于罗马法。随着合同一般概念的发展，准合同概念中的意思论要素被法学家们不断强调，其中，近代自然法学派尤其重视对准合同概念进行意思论的改造。然而，意思论的准合同处于法定之债与意定之债的中间环节，已不再被当代主要大陆法系国家立法所坚持。由于我国《民法典》的立法者采取了实用主义的立法思路，所以，我们应在法定之债模式下理解准合同制度。无因管理制度的准合同属性主要体现在《民法典》第984条中，即管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定。然而，这一规定是否具有实际意义值得商榷。准合同理论对不当得利制度的影响主要体现在建构返还法体系和统一化或类型化不当得利返还请求权方面，而非体现在对具体合同条款的准用中。
【关键词】《民法典》；准合同制度；无因管理；追认；不当得利；给付
本文选编自《法制与社会发展》2022年第1期，作者吴训祥，北京大学法学院博士后研究人员。
4.穿越公私法分界线：自然资源国家所有权委托行使模式
【摘要】基于我国自然资源自身的特点和自然资源国家所有权行使的实际情况，“统一代表行使+委托行使”模式成为重构自然资源国家所有权行使模式的现实选择，大体呈现出“代表行使—统一代表行使—委托行使”的层级结构。委托行使模式作为代表行使特别是国务院统一代表行使的具体实现方式，以集中统一行使为前提，以将国家所有权界定为私法所有权和实现国家所有权行使与监管权行使的真正分离为基础，横跨公私法两个疆域。委托行使在法律上的实现不仅要求国家所有权穿越公私法的分界线到达私法所有权的彼岸，而且需要使委托关系超越公私法律关系，成为一种新型法律关系。委托行使模式目前可通过委托协议来建立，将来应当通过自然资源特别法完成相应法律构建。
【关键词】自然资源国家所有权；代表行使；委托代理行使；法律构建
本文选编自《法制与社会发展》2022年第1期，作者郭志京，天津大学中国绿色发展研究院研究员。
十、
《现代法学》2022年第1期
1.论“饭圈”的法律规制
【摘要】当下“饭圈”呈现出频繁投诉与举报、非理性消费、数据造假以及组织性的行为失范现象。“饭圈”负面行为的产生与资方控制及平台打榜的主导、艺人与“饭圈”组织者的推动、粉丝的参与及沉浸密切相关。“饭圈”的负面行为违背公序良俗,须进行综合治理。应合理设置平台的内容管理义务、调整刑法对巨额逃税的处罚规则、完善网络举报制度、明确艺人及经纪公司或工作室对粉丝的引导义务。此外,应区分“饭圈”组织者雇主责任、教唆及帮助侵权规则的适用、赋予粉丝组织民事主体身份、家庭内部弘扬优良家风。
【关键词】“饭圈”；公序良俗；平台责任
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者李媛，西南政法大学民商法学院讲师。
2.论作为民法法源的“法理”
【摘要】我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优,仍以“法理”的表述为宜,因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外,“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。
【关键词】法源；法理；法律“续造”；司法权
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者易军，中国政法大学教授。
3.《民法典》传统基因与民族特色的法理解析
【摘要】我国民法典汲取了优秀传统法文化,带有鲜明的民族特色。传统法文化既形塑了民法典的独特人文精神,也对其制度建构深具启示。在精神牵引上,传统文化的德法合治影响了民法典浓厚的道德关怀,重视抽象化的人之德性价值为人格权独立成篇提供了哲理论证,传统民本精神、“法顺人情”、天人合一思想、诚信文化都有其精神传承。在民法典制度安排上,继承了传统的典章治理智慧和通过法典化增强民族认同的政治使命,“有典有册”、律例统编的传统形式启发了民法典简约的立法技术。此外,在具体制度上,传统家事法律制度深刻影响了婚姻家庭编,传统典权制度为农村土地“三权分置”进行了历史论证。民法典对民族特色的彰显并非偶然,其原因在于民法典是民族特质的法意凝练,法治发展趋势要求从法律移植到“中国之治”,通过民法典提振民族精神也具有世界经验。但传统法文化影响不能过度拔高,其诸多人文主张仅停留在观念层次,而缺乏制度建构。应对传统观念进行现代化的制度转换与批判性继承,引领新的社会文明。
【关键词】民法典；传统法文化；民族精神；法典体例；家事法
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者蒋海松，湖南大学法学院副教授。
4.论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力——兼评《〈民法典〉担保司法解释》第46条
【摘要】当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权,未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则,其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额,同时,该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的,债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任,并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。
【关键词】抵押权；抵押合同；抵押登记；违约责任
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者王叶刚，中央财经大学法学院副教授。
5.基层群众性自治组织法人制度三论
【摘要】基层群众性自治组织法人虽在《民法典》中被定位为特别法人,但性质上应属公法人,一是其成立的主要依据是《宪法》 《村民委员会组织法》 《城市居民委员会组织法》;二是通过履行一系列管理职能以实现 “服务于公益”这一职能目的;三是财产来源的公共性。其章程不同于营利法人和非营利法人,而实际法律化为《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》,即为法律性章程,主要原因在于《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》的规定已经涵盖了村(居)民委员会法人章程所需内容,实质上成了村(居)民委员会法人的章程;同时,法律性章程比一般私法人章程多了“强制力”这一执行力保障,能确保基层群众性自治组织功能的实现;而且,只有法律性章程才能解决基层群众性自治组织法人在自治过程中遇到的诸多问题,克服自治性章程的固有弊端。基层群众性自治组织法人的民事能力受其“职能”的限制,主要体现为财产支配和交换能力、侵权责任能力、劳动合同能力与监护人能力;不能以自己的名义为交易行为,也不宜被赋予破产能力,除依法代行村集体经济组织职能的村民委员会外,不能为他人提供担保。
【关键词】基层群众性自治组织法人;公法人;法律性章程;民事能力
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者屈茂辉，湖南大学法学院教授。
6.人格权侵害禁令的程序实现
【摘要】人格权侵害禁令是人格权侵害领域中预防性责任形式的快速实现机制,其独立于先予执行和普通的行为保全,是不必然伴随诉讼程序、具有非暂时性和非保全性的人格权独立保护制度。根据此种实体法功能,禁令的程序模式在价值上要权衡程序的便利高效和当事人的程序利益保障。基于非讼程序法理的发展和现行法,虽然禁令案件是真正的诉讼案件,但仍可将其作为非讼程序的审理对象,并以非讼程序作为禁令的基本程序模式。据此,禁令程序应采用职权探知主义,建立被申请人最低限度的程序保障规则,确立非讼程序和诉讼程序之间的合理转换条件和方式,且禁令程序中的裁定不具有既判力。其他的具体程序规则也应根据非讼程序予以解释构建。
【关键词】人格权侵害禁令；非讼程序；行为保全；人身安全保护令
本文选编自《现代法学》2022年第1期，作者朱虎，中国人民大学法学院教授。
十一、
《比较法研究》2022年第1期
1.论民法典中人格权的实证概念
【摘要】尽管我国民法典以独立成编的方式规定了人格权，但是，由于对人格权的概念存在巨大争议，所以，从民法典人格权编的具体内容和规范来反观人格权的实证概念对于理论研究和司法实践更具有意义。从我国民法典的内容看，我国民法典人格权编实际上包括了两个部分：一是对人格权的保护，二是对人格尊严的保护。隐私权与信息的二元保护就清楚地说明了这一问题。因此，不能认为人格权编中保护的都是人格权。必须把人格权的概念与人格利益区分开来，从而决定其保护程度与救济措施的差别。另外，从表面上看，虽然看起来都是相同的权利（人格权），但是，法人和非法人组织的人格权与自然人的人格权建立在完全不同或者说完全不相关的基础之上——自然人的人格权是以人的自由和尊严为核心的，而法人或者非法人组织的所谓人格权完全是技术处理的结果。当然，这种处理方式也可以通过其他方式处理。荣誉权无论从哪个方面看，都不具有人格权的特征；虽然民法典对其予以了明确规定，但是，荣誉权确实不应该是人身自由和人格尊严的表现，我们在实践中应当将其作为一种特殊权利对待。总之，人格权可以定义为：自然人享有的人之所以为人的主体性权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利，是个人自由、尊严在民法上的具体体现。法人仅仅享有与自由和尊严无关的名称权、荣誉权和名誉权，但法人的名称权、荣誉权和名誉权在实质上不是人格权。
【关键词】人格权；荣誉权；人格利益；名称权；隐私权；信息
本文选编自《比较法研究》2022年第1期，作者李永军，中国政法大学教授。
2.商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则
【摘要】商业数据界权包括确定其权利的性质和权利的归属。个人信息保护和数据安全法律体系的建成，为数据界权提供了新的逻辑起点和法律前提。数据界权首先应基于个人信息与数据、商业数据与公共数据等基本范畴的厘清。基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵，商业数据与信息保护类工业产权具有深度的契合性，有必要将商业数据纳入工业产权序列，作为数字时代具有标志意义的一种新型工业产权，并可以成为与商业秘密相对称的商业数据权。商业数据界权需要确定商业数据的适格性——可保护条件。商业数据的适格性包括受保护数据的合法性、集合性、管理性、可公开性和商业价值性，即以合法形成的规模性数据集合为客体，并采取管理措施的可公开性技术数据和经营数据等信息。商业数据具有单一性、复合性和动态性，商业数据权暗含着所涉权利的分层性，其权属界定应当透过现象看本质，将复杂或者貌似复杂的问题简单化，遵循投入原则、分层原则和责任原则等三原则。
【关键词】数字经济；数据界权；商业数据；工业产权；商业秘密
本文选编自《比较法研究》2022年第1期，作者孔祥俊，上海交通大学凯原法学院讲席教授。
3.数据权属的逻辑结构与赋权边界——基于“公地悲剧”和“反公地悲剧”的视角
【摘要】前互联网时代的既有数据确权立法无法有效映射信息时代对于数据权利的实质性诉求，现有学术研究亦对新型数据权属的阐释和论证力有不逮，数据确权已成为数字化转型亟待解决的基础性理论研究问题。数据权属体系的构建，应遵循数据产生及其市场运作的底层逻辑，以实现数据产业健康可持续发展、维护数据权益相关方利益平衡为目标，将数据权属赋权于在数据生成与利用中处于核心驱动地位方为准则，避免数据权利内容及界限过于模糊、笼统，以此缓解激励数据生产与降低个体隐私权侵害风险之间的内在张力，形成个人用户、平台企业、政府国家之间对于数据权属的内容和边界的合理界分，构建社会公众、网络平台、政府国家数据治理“共建共治共享”的格局。
【关键词】数据权益；数据权属；公地悲剧；反公地悲剧
本文选编自《比较法研究》2022年第1期，作者彭辉，上海社会科学院法学研究所研究员。
十二、
《环球法律评论》2022年第1期
1.社会风险控制抑或个人权益保护——理解个人信息保护法的两个维度
【摘要】个人信息在《民法典》中被确认为一种人格法益，在理论和立法上确立了我国个人信息的私法保护面向。个人权益保护成为构建和理解个人信息保护的重要维度和线索。由于个人信息保护的公共目标和功能可能被个人私益保护的进路所覆盖或消解，因此有必要将社会风险控制作为个人信息保护的重要维度来对待。社会风险控制一直是电子化时代个人数据保护的基础性目的，它对于个人信息保护的相关理论和制度具有很强的解释力和动态构建作用。社会风险控制和个人权益保护两种进路在相关基础问题上出现分歧，如个人信息与隐私的基础关系、一般性保护与场景化保护以及本权与保护权的关系等。在《个人信息保护法》实施过程中，社会风险控制进路有助于合理解读和执行法律，把握风险大小与控制措施的合理匹配，以及在平衡相关立法价值的前提下，释放信息的流动性。
【关键词】社会风险控制；个人信息权益；知情同意；场景化；基本权利
本文选编自《环球法律评论》2022年第1期，作者梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授。
2.个人信息流通利用的制度基础——以信息识别性为视角
【摘要】《个人信息保护法》以信息主体同意为基础，构筑了个人控制的个人信息直接利用制度，但其是否为流通利用提供了通道仍存疑问。信息因其识别性能的差异，可区分为直接标识符、间接标识符和准标识符，三者给个人权益带来的危害风险不同。《个人信息保护法》规定的匿名化和去标识化本质上是针对特定数据集中信息识别风险的制度安排，能消除因信息本身识别性产生的风险，而很难消除基于识别分析的识别性产生的风险。因此，缺失针对“基于识别分析的识别性产生的风险”的措施，现行关于匿名化和去标识化的规范均不能支撑个人信息流通利用。去标识化需要改造成为“去直接标识符＋识别控制”的受控去标识化制度，在防控个人信息识别风险的前提下，为个人信息流通利用提供制度保障，以最大化实现个人信息的社会价值。
【关键词】个人可识别；去标识化；匿名化；个人信息流通利用
本文选编自《环球法律评论》2022年第1期，作者高富平，华东政法大学法律学院教授。
十三、
《清华法学》2022年第1期
1.新冠疫情背景下印度合同法律适用及其发展
【摘要】新冠疫情的爆发对于印度合同法律制度提出了挑战。印度合同法延承自英国法，但围绕合同受挫与不可抗力的制度设计也形成了自身的特点。《印度合同法》第56条与第32条是制定法上的主要依据。但由于印度合同法没有对这两个概念采取两分法的态度，在成文法与案例法上，二者存在概念重合与交叉的局面。同时，对于新冠疫情的界定也拷问着印度司法实务界的智慧。如何解读与重塑规则，使疫情相关的合同关系恢复秩序，进而为市场提供公平的裁决标准，也是印度合同法顺势而前行，从而形成更加符合市场经济规律的法律规范的关键所在。
【关键词】新冠疫情；合同法；法律适用
本文选编自《清华法学》2022年第1期，作者李来孺，云南财经大学副教授。
2.传统印度婚姻家庭法及其现代变革研究
【摘要】传统印度婚姻家庭法是以印度教为底色的宗教属人法，婚姻法和家庭财产法是其中的两大支柱。婚姻法以种姓内婚制为核心，以容忍顺婚、禁止逆婚为辅助。婚姻被认为是圣事，但其中宗教理想与世俗实践之间存在张力。家产法以联合家庭及其家产共有制度为主干，包含析产、扶养与一般继承等制度，个人通过财产关系与联合家庭紧密绑定。作为附随制度的传统嫁妆、童婚和寡妇殉葬制度具有宗教意蕴。传统印度婚姻家庭法植根于印度的经济与社会、制度与文化、宗教与世俗土壤。自近代起，传统印度婚姻家庭法发生了漫长且复杂的变革，经历了一个“由梵入凡”的过程。
【关键词】印度法系；印度婚姻家庭法；嫁妆；童婚；寡妇殉葬
本文选编自《清华法学》2022年第1期，作者赵彩凤，广西桂林电子科技大学法学院教师。
十四、
《政治与法律》2022年第1期
1.情势变更制度下的再交涉义务司法适用之反思——一个法经济学的视角
【摘要】为发挥情势变更制度下的再交涉义务解决纠纷之自律性、协作性的价值理念，学理上普遍将其作为司法适用的前置程序规范并与后续司法介入效果形成体系化互动。但司法实践的运用未对学理期待予以积极回应，需要对再交涉义务的学理定位重新作出解答。从法经济学的视角来看，再交涉义务能作为实现优化当事人地位、创造新的价值以及降低成本等诸多经济功效的制度性担保工具，但受制于再交涉行为特有的博弈属性以及再交涉结构固有的不均衡因子，再交涉义务无法抑制机会主义行动风险的产生以及矫正再交涉地位的落差。原理上通过联动后续司法介入效果可治愈其适用上的弊端，但考虑到法官信息偏差之现实困境，其无法对再交涉的过程与内容作出有效的法律评价。《民法典》视域下唯有对再交涉义务祛司法适用之限缩解释，将其纯化为倡导性规范，切断其与后续司法介入效果的适用关联，限制法官介入再交涉过程之法律评价，始能最大程度上保障法官有效完成当事人利益之公平分配的司法任务。
【关键词】再交涉义务；法经济学；再交涉行为；信息偏差
本文选编自《政治与法律》2022年第1期，作者吴逸宁，上海社会科学院法学研究所助理研究员。
十五、
《当代法学》2022年第1期
1.敏感个人信息保护的基本问题——以《民法典》和《个人信息保护法》的解释为背景
【摘要】《个人信息保护法》采取了“概括＋列举”的方式，首次对敏感个人信息的概念作出了规定，并明确规定了“敏感性”的核心特征，将未成年人的个人信息纳入敏感个人信息的范畴，从而区分了敏感个人信息与一般个人信息。敏感个人信息与私密信息隐私存在交叉重合关系，但两者存在一定的区别，在保护方式上应当区别对待。对敏感个人信息的判断主要应依据法定标准，但也有必要兼采“场景理论”。敏感个人信息的处理应遵循“特定目的＋单独同意”规则。只有在符合这些条件的前提下，才能对敏感个人信息进行处理。
【关键词】个人信息；敏感个人信息；个人信息保护法
本文选编自《当代法学》2022年第1期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。
2.被侵权人对侵权连带责任人的选择权
【摘要】《民法典》第178条规定的选择权的性质属于形成权，行使该选择权的后果，是确定部分连带责任人承担连带责任的中间责任，保障被侵权人损害赔偿请求权的全面实现。2020年《人身损害赔偿解释》第２条继续坚持2003年《人身损害赔偿解释》第5条规定的规则，剥夺了被侵权人对侵权连带责任人的选择权，有悖于《民法典》第178条规定的规则。程序法应当认定侵权连带责任诉讼的性质是类似必要共同诉讼，建议废止2020年《人身损害赔偿解释》第２条，保障被侵权人享有的这一选择权，切实保护好被侵权人的损害赔偿请求权。
【关键词】侵权连带责任人；被侵权人；选择权；类似必要共同诉讼；权利保障
本文选编自《当代法学》2022年第1期，作者杨立新，中国人民大学法学院教授。
3.“招夫养夫”与“带夫改嫁”：陋俗到美德嬗变的法理逻辑
【摘要】“招夫养夫”是中国传统社会广泛存在的一种婚俗，通常被视为恶习和陋俗。建国之后，“招夫养夫”基本上不复存在，在新时期，取而代之的是“带夫改嫁”，并被评价为一种高尚的美德。这是由法律规范结构改变引起的人物内部关系重组，继而致使道德评价彻底逆转。法律规范结构的改变直接取决于离婚帮助义务的弱化，在更为基础的意义上，依赖于经济模式、社会分工、生活保障体系的变迁，以及男女平等、一夫一妻、贞操观念的转变。前述因素在三个层次上分别对应着法律的文本规范、社会基础、价值观念，构成了从陋俗到美德嬗变的法理逻辑。在此基础上，“带夫改嫁”就不再是一种生存策略，而得以在合乎法律规定的基础上又高于法律标准，上升至道德境界。我国《民法典》第1090条强化了离婚后的帮助义务，表明新时代的民法典已经开始反思以自由为核心的现代主义婚姻伦理，更加重视婚姻关系所衍生的恩义之情。
【关键词】招夫养夫；带夫改嫁；重婚；陋俗；美德
本文选编自《当代法学》2022年第1期，作者郭栋，北京大学法学院博士后研究人员。
4.著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判——兼论“新传播源标准”
【摘要】欧盟法院为认定“向公众传播行为”而提出的“新公众标准”是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果，虽经欧盟法院的限缩性解释，也与国际条约不符。根据“新公众标准”为“深层链接”定性的做法，混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护，也混淆了直接侵权与间接侵权的界限。我国不应移植和参考“新公众标准”，而应以相关行为是否产生了新的“传播源”为标准，对各类传播行为做出精准的判断，特别是正确认定提供“深层链接”行为的性质。
【关键词】向公众传播；新公众标准；新传播源标准；深层链接
本文选编自《当代法学》2022年第1期，作者王迁，华东政法大学法律学院教授。
5.程序型公司法的证成与实现
【摘要】无论是倡导从管制型公司法转向自治型公司法，还是借鉴合同正义形塑公司正义，抑或是着力于服务型公司法的打造，均需通过体系化、精细化与正当化的具体程序才能予以有力保障与充分实现。但我国重实体轻程序的传统观念以及对公司法程序规范的定位偏失导致公司法文本存在程序规范简陋粗疏、有实体权利但无对应程序、应有但未有程序等诸多缺陷，并引发内部争议激烈化、公司纠纷外部化和实体权利虚设化之弊端。因此，有必要重塑公司法程序性规范价值，将其定位由反应性、单一型、内部化转向前瞻性、复合型与内外部结合，扩充多元化的程序性规范来源，并从体系化、实体权利与程序规则良性互动入手以精细设计公司法程序性规范，同时采用利益衡量方法作为具体程序规范设计的指引，以构建一部衡平多方利益诉求、饱含公平正义的程序型公司法。
【关键词】程序型公司法；程序价值；公司决议；股东民主；利益衡量
本文选编自《当代法学》2022年第1期，作者林少伟，西南政法大学民商法学院教授。
十六、
《法学论坛》2022年第1期
1.夫妻财产和债务关系的解构与重构——以《民法典》第1062-1065条的解释论为中心
【摘要】对于夫妻债务问题而言，原《婚姻法解释二》第24条所体现的“推定论”与指导民法典第1064条第2款立法的“用途论”均非妥当的应对策略，切合实际的治本之道只能是实现夫妻对外责任财产的有效区隔。为此起见，针对民法典相关规定的解释论应当严格区分作为夫妻内部财产关系的“抽象财产价值”划分问题与作为夫妻外部财产关系的民商财产权归属问题，并以“财产权表面归属原则”所认可的公示和类公示规则充任后一问题的解决指南。唯有首先满足这些前提，并辅之以债权人撤销权等配套制度，夫妻之间方有可能最终达致“共债共签、各债各偿”的理想状态。
【关键词】夫妻共同债务；抽象财产价值；财产权表面归属；公示；类公示
本文选编自《法学论坛》2022年第1期，作者薛启明，山东师范大学法学院讲师。
2.民法典时代的宅基地“三权分置”实现路径
【摘要】宅基地“三权分置”改革旨在保障宅基地使用权身份属性的基础上，扩大分享宅基地权益主体的范围，从而使宅基地的资产功能得以彰显。社会主体盘活宅基地有两种方式：第一，直接盘活宅基地。第二，通过盘活农房，间接盘活宅基地。对宅基地的直接盘活，分为对宅基地使用权的直接流转、转化为集体经营性建设用地使用权的流转、分离出物权性子权利流转、分离出债权性子权利法定租赁权流转，但是相关方式因违反土地为农民集体所有的内在逻辑、会造成宅基地大量流失、与《民法典》之物权法定原则、房地一体原则相悖等原因无适用空间。而对宅基地使用权的间接盘活则大有可为：在农房之上设立《民法典》新规定之居住权和租赁权，从而达到对农房的物权化和债权化盘活，通过采取宅基地所有权、宅基地使用权和农房居住权及租赁权的分置路径来实现改革目标。
【关键词】民法典；宅基地；“三权分置”；居住权
本文选编自《法学论坛》2022年第1期，作者刘灿，清华大学法学院博士研究生。
3.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析《民法典》生态赔偿条款
【摘要】生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼大同小异，交叉重叠，关系有待厘清。生态环境损害赔偿诉讼属于以国家所有权为基础的“公产诉讼”，由监管者在必要时依法提起；环境民事公益诉讼属于由非监管者补充行使监管职权的“代位执法诉讼”，以补充监管不足为必要。两诉关系的妥善处理应秉持类型化思维，正确认识两类诉讼的功能差异及不同主体的各自优势，合理分工，衔接配合。《民法典》第1234条和1235条对两诉关系的处理存在诸多模糊之处，需要理论上的正确解读和后续配套立法的区别、完善。
【关键词】生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；民法典
本文选编自《法学论坛》2022年第1期，作者巩固，北京大学法学院长聘副教授、研究员。
十七、
《法学杂志》2022年第1期
1.从原则到例外：《民法典》时间效力规则的体系化展开
【摘要】《民法典》施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，涉及《民法典》可否溯及适用的问题。原则上，《民法典》不溯及既往。对于一时性法律事实，应当适用当时的法律、司法解释的规定，不适用《民法典》的规定；对于持续性法律事实，在一般情形下即行适用《民法典》的规定，涉及合同履行争议时分段适用《民法典》的规定。有利追溯、空白追溯作为《民法典》溯及既往的例外，在适用范围上互为补充，在构成要件上互相牵制，在法律效果上层次分明。不过，即使在有利追溯、空白追溯的例外情形下，《民法典》的溯及力也是有限度的，要受到既判力的约束。
【关键词】民法典；时间效力；溯及力；有利追溯；空白追溯
本文选编自《法学杂志》2022年第1期，作者杨立新，中国人民大学法学院教授；李怡雯，中国人民大学法学院博士研究生。
2.论邻地通行权
【摘要】邻地通行权是指土地权利人（被围绕地人）在与公路（或通路）无正常（适宜）的联络、导致不能为通常的使用时，得请求相邻土地的权利人（周围地人、围绕地人）容忍自己于必要范围内通行的权利。法特性上其属于不动产相邻关系法系统中的法定权利，相应地乃是对通行地（周围地、围绕地）人不动产土地权利的限制。大陆法与英美法各国家和地区民法大多有此制度或规则的明文。我国《民法典》第291条确立了相邻关系通行权，然其完整的法理、学理、构成要件以及法律效果等的解释论系统尚付阙如，应予以构建或释明，期冀《民法典》的该规则可切实地作用于我国的社会生活与法律实践。
【关键词】邻地通行权；围绕地与被围绕地；无正常（适宜）的联络；不能为通常的使用
本文选编自《法学杂志》2022年第1期，作者陈华彬，中央财经大学法学院教授。
3.论潜伏性人身损害的赔偿
【摘要】随着科学技术的发展和疾病知识的普及，潜伏性人身损害的赔偿问题日益引起重视。既有立法基本不对损害进行界定，潜伏性人身损害更不会在立法文本中得到体现，但是既有损害概念的学理解释可以为潜伏性人身损害的赔偿提供认识基础。对潜伏性人身损害予以赔偿有其必要性，但是也会对传统侵权法带来挑战。虽然如此，既有司法实践还是积极回应受害人的赔偿诉求，从概念扩张和利益平衡等角度进行了大胆探索。为了有效解决潜伏性人身损害的赔偿问题，既需要从损害概念的更新方面做出努力，又需要从诉讼中的证明责任、证明能力等角度进行变革。
【关键词】潜伏性人身损害；诉讼时效；因果关系；利益衡量
本文选编自《法学杂志》2022年第1期，作者邵海，西南政法大学经济法学院副教授，西南政法大学《现代法学》编辑部副编审。
4.“无意入镜者”个人信息权益的保护——以公共场所的个人信息权益为视角
【摘要】随着科技的发展，公民更加频繁地用镜头记录其日常生活。在公共场所，拍摄者有可能也将他人摄入镜头之中，构成了“无意入镜者”的情形。我国《民法典》与《个人信息保护法》并未将“无意入镜者”在公共场所中的个人信息权益与非公共场所的个人信息权益进行区分对待，无论个人信息是否属于私密，都可以得到保护。在“无意入镜者”个人信息权益与拍摄者权益平衡的问题上，应对我国《民法典》与《个人信息保护法》确立的关于个人信息保护的告知同意规则进一步做出解释。公共场所本身的属性，意味着“无意入镜者”存在自行公开个人信息的可能。对于被认定为自行公开的个人信息，拍摄者无需再取得“无意入镜者”的同意。除此之外，在公共场所中，履行告知同意义务既应当像服务提供商或者公权力机构采集民事主体个人信息一样严苛，同时可以适用默示同意的推定行为的空间而无需取得“无意入镜者”的明示同意。
【关键词】个人信息；公共场所；告知同意规则；隐私权；合理期待
本文选编自《法学杂志》2022年第1期，作者陈素素，中国政法大学绿色发展战略研究院研究员。
十八、
《华东政法大学学报》2022年第1期
1.因应自动驾驶汽车致损风险的保险机制
【摘要】为应对自动驾驶时代的来临，立法除应对既有的机动车交通事故责任体系做出调整外，还应着力完善与之匹配的风险分散机制。后者的核心在于机动车侵权责任保险，而非制造商产品责任保险、机动车无过错第一方保险与无过错补偿基金。在这一体系下，立法应通过确立机动车所有人的交通事故严格责任(保险标的)、赋予受害人对责任保险人的直接请求权、扩展与提升保险范围与保障标准等措施，消减自动驾驶汽车交通事故责任的认定困惑，提升受害人获得保险赔付的效率并降低索赔成本。为达到保护受害人与促进技术进步两项公共政策之间的平衡，在机动车责任保险人向对事故发生负有责任的车辆制造商及其产品责任保险人等第三方追偿时，可以自动驾驶的系统性特征为依据，适当降低此类产品设计缺陷的证立难度，同时应允许产品责任保险人排除部分技术上不可承保的风险。
【关键词】自动驾驶；风险分散；机动车侵权责任保险；机动车所有人严格责任；产品责任保险
本文选编自《华东政法大学学报》2022年第1期，作者马宁，西安交通大学法学院特聘研究员、苏州大学王健法学院讲座教授。
2.驯服算法：算法治理的历史展开与当代体系
【摘要】算法治理是算法时代的核心议题。然而，当下算法治理的实效不彰，算法治理的理论亦分歧重重。鉴古而知今，20世纪60年代以降的算法治理史不但展现了丰富的制度实践，也为我国算法治理体系的建构提供了深邃洞见。聚焦于关键场景算法透明公平的“法律”、趋于共识的算法伦理“规范”和迈向算法可解释的“代码”，贯穿了长达半个世纪的算法治理进程。政府（法律）、社会（规范）、市场（代码）的耦合，以及工具性/自主性算法和高/低风险算法的类型化，共同塑造了理一分殊的“模块化”算法治理体系，为分类分级的算法治理奠定了稳固的理论之基。
【关键词】算法治理；治理史；分类分级；模块化治理
本文选编自《华东政法大学学报》2022年第1期，作者许可，对外经济贸易大学法学院副教授。
十九、
《法学评论》2022年第1期
1.私法制度中的代数算法黑箱及其应对
【摘要】因私法制度中代数算法规范（代数规范）的缺陷，一些指导性案例未能给出判决的明确算法，私法制度中的代数算法黑箱导致了判决书中的算法瑕疵。传统私法制度深受古希腊几何学的影响，因而疏离了代数算法且轻视相应的代数规范，人工智能中机器算法的繁荣无助于缓解私法中的代数算法黑箱，反而将新的算法黑箱叠加于传统黑箱之上。代数规范是私法制度中规定定量计算的法律规范，它是私法规范中的定量维度和必不可少的组成部分，且随着代数算法在认识论中的地位上升而日益重要。私法制度应当改变疏离代数算法的传统，完善其代数规范，适用代数规范作为判决的依据，并结合定性规范以指导与检验法律人工智能，以限缩判决书中的算法瑕疵。
【关键词】私法；代数算法黑箱；算法瑕疵；代数规范；法律人工智能
本文选编自《法学评论》2022年第1期，作者陈醇，浙江师范大学法政学院教授。
2.公平责任、损失分担与民法典的科学性——《民法典》第1186条之“来龙”与“去脉”
【摘要】《民法典》第1186条对原《侵权责任法》第24条作出重大修正，将“可以根据实际情况”修正为“依照法律的规定”，从而完全改变了公平分担损失规则的适用机理。立法者作出此项修正之目的，在于进一步明确公平分担损失规则的适用范围，统一裁判尺度，避免法官的自由裁量尺度过宽等弊端。为此，在司法适用中有必要对“法律的规定”之文义予以目的性限缩，即其仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定，而不包括其中的原则性规定，尤其是不应包括内容抽象、空洞的“公平原则”。侵权法有其自身的原理和逻辑，其并非解决受害人救济问题的“灵丹妙药”。妥善解决受害人保护和损失分担问题的根本途径，在于建立和完善多元化的受害人救济体系。
【关键词】《民法典》第1186条；“公平责任”；公平分担损失；侵权归责
本文选编自《法学评论》2022年第1期，作者郑晓剑，厦门大学法学院教授。
3.论公司人格否认制度适用情形标准化及路径选择
【摘要】公司人格否认制度适用情形是人民法院审理人格否认案件并做出最终裁决所依据的法律标准，而我国目前立法、司法解释和《九民纪要》所确认的适用情形较为原则和片面，缺乏系统性、规范性与逻辑性，引发司法适用难题。适用情形标准化是解决上述问题并实现“同案同判”的关键。本文对主要适用情形进行梳理和分析，试图厘清其逻辑关系，细化适用条件，并建议通过立法、修法或出台司法解释等途径，围绕人格否认制度核心价值，构建适用情形标准化体系，为人民法院审理人格否认案件提供统一法律适用标准。
【关键词】公司人格否认制度；适用情形；标准化；统一法律适用标准
本文选编自《法学评论》2022年第1期，作者侯永兰，江汉大学法学院副教授。
4.保理合同中应收账款多重转让的优先顺序——以《民法典》第768条为中心
【摘要】《民法典》保理合同章规定了保理合同、担保合意和应收账款债权转让三部分的内容。无追索权的保理本质上是债权买卖合同结合应收账款债权转让，买卖合同是债权转让的原因行为。有追索权的保理本质上是借款合同结合担保合意和债权让与担保。担保合意构成债权让与担保的原因行为，并决定债权让与担保中的清算义务。《民法典》第768条规定了同一应收账款订立多个保理合同的数个保理人之间的优先顺序，确立了登记优先、通知次优的规则。在未登记也未通知时，引入了按比例分割债权的规则。尽管我国学说对于债权分割规则批评较多，但是这一规则的价值基础在于债权人平等原则。在债务给付可分的情况下，多数债权受让人之间形成按份债权关系；在债务给付不可分的情况下，多数债权受让人之间形成债权准共有。
【关键词】保理合同；债权转让；对抗要件；债权平等原则
本文选编自《法学评论》2022年第1期，作者朱晓喆，上海财经大学法学院教授；冯洁语，南京大学法学院副教授。
图文编辑：田崇泰